L’invalidità delle clausole escludenti nelle gare pubbliche

Il fenomeno dell’invalidità dell’atto amministrativo ricomprende l’ipotesi della nullità e dell’annullamento. La nullità, che rappresenta una patologia genetica dell’atto, il quale ab origine non dispiega i suoi effetti, può essere parziale, nel rispetto del principio di conservazione degli atti, o involgere tutto l’atto. La L.15/05 ha introdotto l’art. 21 septies all’interno della legge sul procedimento, stabilendo solo quattro ipotesi espresse, e all’art. 31 c.IV cpa viene disciplinata la relativa azione di nullità.

La nullità può essere sollevata da parte resistente o d’ufficio, ma non può essere “virtuale”, come ai sensi dell’art. 1418 c.I cc, ossia per contrarietà a norme imperative.

Infatti, nel diritto amministrativo tutte le disposizioni hanno carattere imperativo e la violazione di legge di cui all’art. 21 octies è sanzionata con l’annullamento.

L’annullamento, invece, rappresenta la regola generale vigente nel diritto amministrativo; anch’esso può essere parziale o totale, e consente alle clausole o ai provvedimenti colpiti da tale istituto di esplicare i propri effetti sin quando gli stessi non vengano rimossi.

Infatti, nel diritto amministrativo tutte le disposizioni hanno carattere imperativo e la violazione di legge di cui all’art. 21 octies è sanzionata con l’annullamento.

Nel diritto civile, invece, vige l’opposto rapporto regola-eccezione. Infatti, la regola è rappresentata dalla nullità e l’eccezione dall’annullamento. Tuttavia, nel diritto amministrativo si persegue la stabilità degli effetti dei provvedimenti della PA, e, dunque, le ipotesi di nullità sono tassative.

Un diverso regime giuridico regola le cd. clausole escludenti, ossia quelle disposizioni che ex art. 83 c.8 del Codice dei contratti pubblici, rappresentano previsioni ulteriori a quelle imposte dal codice stesso e dalla legge, tese, appunto, a escludere i concorrenti ove non rispettate. Ebbene, le predette clausole sono nulle.

Prima che entrasse in vigore il codice appalti era imposta l’immediata impugnazione delle suddette clausole, in quanto atipiche. Nel 2011 fu sancito il divieto di inserimento e comminata la nullità parziale ex art. 1419 c.II cc se sostituite di diritto da norme imperative.

Nel nuovo codice si ribadisce la nullità delle clausole escludenti e si stabilisce che gli atti successivi basati sulle stesse abbiano natura autoritativa e siano impugnabili ex art. 120 cpa. Quindi, è possibile chiederne l’annullamento per illegittima applicazione delle superiori clausole, in quanto nulle.

Vi è, dunque, l’onere di impugnare nei termini ordinari gli atti successivi, ma non le clausole. Inoltre, non sarà applicabile l’art. 21 septies e 31 cpa in quanto , secondo l’Adunanza Plenaria, si riferiscono alla nullità di tipo totale, mentre quella comminata dall’art. 83 co.VIII Cod. App. configura un’ipotesi di nullità parziale limitata alla sola clausola da considerarsi non apposta.