Invalidità derivata, effetto caducante e viziante

La L.15/2005 ha introdotto il capo IV bis all’interno della legge sul procedimento, arricchendo il diritto amministrativo della figura della nullità, declinabile in sole quattro ipotesi tassative, ossia difetto assoluto di attribuzione, violazione o elusione del giudicato, mancanza di elementi essenziali e gli altri casi espressamente previsti dalla legge.

Prima della riforma erano configurabili solo l’annullamento del provvedimento per violazione di legge, eccesso di potere e incompetenza, o addirittura l’inesistenza dello stesso in caso di vizi talmente macroscopici da escludere la presenza dei connotati tipici dell’atto amministrativo.

Attualmente l’invalidità dell’atto amministrativo è assimilabile per certi aspetti all’omologa presente nel diritto civile. Tuttavia, il regime della patologia è fortemente inciso dalle relazioni tra gli atti e dalla loro natura.

Si distingue, infatti, tra atti preparatori, prodromici e funzionali a un seguente atto, rispetto al quale si pongono a monte del procedimento, e hanno carattere endoprocedimentale. Non dispiegano effetti, quindi, all’esterno. E atti presupposti, in determinati settori e attività, di amministrazione generale, privi di destinatari specifici.

Entrambi sono preordinati all’emanazione di un provvedimento finale direttamente e potenzialmente lesivo degli interessi del privato, ma solo quelli appartenenti alla seconda categoria sono impugnabili successivamente e insieme all’atto che dà loro attuazione, in quanto immediatamente non producono effetti lesivi su terzi.

Rileva ai nostri fini la teoria dell’invalidità derivata dall’atto posto a monte a quello a valle, in base alla quale la patologia del primo si trasferisce sul secondo, in quanto collegati.

Tuttavia, si distingue tra invalidità viziante e invalidità caducante. La prima si abbatte sul provvedimento attuativo dell’atto viziato, il quale deve essere impugnato congiuntamente al primo entro il termine di decandenza sancito dall’art. 41 cpa. La decorrenza muove dalla conoscenza degli effetti di entrambi gli atti, pena il consolidamento degli stessi.

L’invalidità caducante, invece, colpisce l’atto esecutivo come inevitabile conseguenza, automaticamente discendente dall’annullamento dell’atto a monte.

Infatti, il collegamento tra i due atti è talmente forte e imprescindibile da rendere totalmente dipendente il successivo dal precedente.

Un esempio è fornito dalla invalidità della dichiarazione di pubblica utilità che determina il venir meno dell’efficacia del decreto di esproprio.

Ebbene, fanno eccezione le ipotesi di immediata impugnazione dei bandi di gara per disposizioni contenute nello stesso classificate e definite dalla giurisprudenza come discriminatorie, sconvenienti, troppo gravose, impossibili da adempiere, irragionevoli, abnormi, sproporzionate, contra ius.

Prima che il legislatore intervenisse nel 2010, il problema si era posto in merito ai rapporti tra provvedimento amministrativo e contratto conseguente, come si verificano nelle procedure a evidenza pubblica.

Un indirizzo riteneva annullabili, ma solo dietro iniziativa della PA, unica legittimata, i contratti a valle successivi all’annullamento dell’aggiudicazione, con evidente pregiudizio del privato.

Un secondo orientamento, invece, opinava per la nullità del contratto per violazione di norme imperative sulla procedura a evidenza pubblica, con legittimazione ad agire a favore anche del contraente privato, e imprescrittibilità della relativa azione.

Oggi gli artt. 121 e 122 cpa regolano la materia affidandola alla giurisdizione esclusiva del GA ex art. 133 lett. e) n.1 , e sancendo l’inefficacia dei contratti.

Residuano, infine, dubbi sulla sorte del contratto dopo l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione ex art. 21 nonies L.241/90. Le menzionate disposizioni del codice del processo amministrativo non risultano applicabili, quindi la dottrina ripropone le tesi dell’annullabilità, della nullità e della caducazione automatica del contratto a valle.